Termo de Consentimento Livre e Esclarecido: Um importante instrumento probatório em demandas contra profissionais e serviços de saúde.

Na atualidade,
a atuação correta do profissional não é suficiente para eximi-lo de uma
condenação. O médico também tem a obrigação de bem informar o paciente
(assentado em dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e
Código de Ética Médica).

Se o profissional deixa de informar os
aspectos capazes de influenciar na tomada de decisão do seu assistido (que
poderiam levar a recusa do procedimento, por exemplo), certamente correrá o
risco de ser condenado por negligência informacional, mesmo que fique comprovada
a sua lisura técnica na condução do tratamento.

Para
evitar uma condenação nesses termos, o médico deverá comprovar que prestou ao
seu paciente todas as informações relevantes sobre o procedimento, tais como
alternativas diagnósticas e terapêuticas aceitas, benefícios, efeitos
colaterais, inconvenientes, riscos, duração, tempo de recuperação, etc.

O ônus de levar essa prova ao processo
é do médico, razão por que ACONSELHAMOS que o
cumprimento desse dever seja formalizado por meio do Termo de Consentimento Informado, Livre e Esclarecido, pois em
juízo, de nada adianta o médico dizer que informou. Ele deve apresentar a prova
da informação.

Na
relação médico-paciente, a prova
documental é o meio de prova mais seguro para respaldar a defesa médica,
pois provar o cumprimento do consentimento informado por testemunhas é bastante
difícil, primeiro porque raramente o profissional faz o atendimento na presença
de um terceiro. No máximo o faz na presença do acompanhante do paciente, que
por óbvio não deporá contra os interesses deste; ou então diante de um (a)
enfermeiro (o), cujo depoimento, por força de eventual suspeição, talvez não
seja levado em consideração para formar o convencimento do magistrado.

Apresentar
o consentimento informado na forma documentada assume caráter decisivo nas
decisões judiciais e éticas, sendo o médico quase sempre absolvido quando o
leva em juízo.

Vamos
imaginar uma cirurgia de esterilização
por laqueadura tubária, cuja possibilidade de a mulher engravidar é
prevista na literatura e inerente ao procedimento. Assim, o fato de a paciente vir a engravidar
posteriormente não significa que o profissional atuou com erro, porquanto
sabe-se que o método é reversível (não é 100% seguro).

Se o
médico não tem provas de que prestou as informações quanto à inexatidão do
procedimento, a sua condenação, em caso de eventual processo movido pela
paciente será quase certa, com base na omissão informacional, mesmo que no
curso do processo fique demonstrada a sua adequação técnica no caso.

Ao não
fazer as advertências necessárias, não raras vezes o profissional impede que a
paciente exerça o seu consentimento de forma verdadeira e desobstruída, motivo
pelo qual que acaba se responsabilizando por todos os riscos inerentes ao
procedimento (passíveis de ocorrer). **Na
hipótese da laqueadura, se a paciente é informada da reversão, ela pode recusar
a cirurgia, por entender que as vantagens da cirurgia não compensam os riscos. **

Mas se o
médico apresenta o Termo de
Consentimento, Livre e Esclarecido, será absolvido em responder pela
gestação da paciente, ante a comprovação de que agiu com transparência e
lealdade (boa-fé objetiva) ao adverti-la sobre esse risco. Neste caso, a paciente assume livremente– e
sozinha- a imprecisão que decorre da laqueadura (como o risco de engravidar),
pois o médico lhe deu todas as informações necessárias para que pudesse
manifestar a sua escolha genuinamente (autonomia).

O
facultativo também deve assinalar no TCLE que forneceu ao paciente todas as
opções terapêuticas cabíveis e aceitas pela ciência (apontando a mais indicada,
bem como benefícios, riscos e custos de cada uma), dando-lhe, assim, o direito
de optar pelo tratamento que melhor atenda os seus anseios. Este tipo de
registro ganha importância na medida em que o paciente pode futuramente, por
ex., alegar que ficou com sequelas porque o médico não lhe apresentou a melhor
alternativa terapêutica.

Sabemos que dificilmente o médico omite
do seu assistido os possíveis caminhos de tratamento, mas muitas vezes o paciente, por alguma razão
(esquecimento, desejo de querer achar um
culpado, entre outros fatores) sustenta no processo que o profissional lhe
privou da melhor saída diagnóstica ou terapêutica por falta de informação.

Se o
juiz do processo chegar a conclusão de que a abordagem não utilizada (e não
oferecida) poderia ter dado um desfecho mais satisfatório ao paciente, poderá
responsabilizar o médico, com assento na teoria da perda de uma chance, por
extirpar do paciente a chance de ele ter sobrevivido, de não ficar doente da
forma como ficou, de não ficar com sequelas, de ter uma perspectiva de
sobrevida maior, de ter tido uma convalescência mais confortável, etc.

Vejam a
importância da anotação. Em um caso de
câncer de mama, médico prescreve quadrantectomia (cirurgia que remove o câncer,
mas deixa a maior parte da mama). Mais tarde, diagnostica-se metástase, vindo a
paciente a óbito. A família ajuíza uma ação sustentando que a metástase (e a
morte) ocorreu porque o médico não indicou a retirada total das mamas. A justiça
condena o profissional fundamentando que, apesar de não se ter a certeza de que
mastectomia radical curaria a paciente, existe a certeza de que, se manejada
fosse, a paciente teria pelo menos a oportunidade de ser curada ou de ter
sobrevivido por um período maior. Este caso é real, e foi julgado pelo Superior
Tribunal de Justiça (RECURSO ESPECIAL Nº 1.254.141). Então, o STJ, não
indenizou a morte da paciente, mas a chance perdida.

Este
caso merece reflexão.

É certo
que paciente pode escolher a opção terapêutica que melhor atenda os seus
interesses (desde que prevista na literatura) ainda que não seja a mais
recomendada. Assim, se o médico informa todos os meios de terapia, inclusive
indicando a mais apropriada, com suas vantagens,
riscos e benefícios, ele- médico- não poderá responder pelos danos
decorrentes da escolha consciente da paciente.

E mais.
E se o médico oncologista do processo em referência esclareceu a sua paciente
que a mastectomia radical era o meio mais seguro, e mesmo assim, por qualquer
razão que seja, ela optou pela quadrantectomia, mesmo devidamente informada dos
perigos de uma metástase?

Ora, se
realmente o oncologista exibiu esses esclarecimentos, ele perdeu uma grande
oportunidade de ser "absolvido" ao deixar de REGISTRÁ-LOS em um TCLE
(ou outro documento), com a assinatura de ciência da paciente. O documento
comprovaria, de forma induvidosa, que a paciente, ao escolher autonomamente a
quadrantectomia, assumiu o risco de
desenvolver metástase.

Por fim, vale registrar que o TCLE não
é uma carta de alforria, hábil a inocentar o médico de toda e qualquer
situação. Isso porque se o dano sofrido pelo paciente decorreu de negligência,
imprudência ou inaptidão técnica do profissional, não há termo ou qualquer
expediente que possa lhe defender. Este documento, repisa-se, serve para
atestar que o profissional cumpriu com o seu dever de esclarecer.

Esse
dever jurídico de informar guarda raízes constitucionais, e se destina a
proteger a autodeterminação do paciente, único capaz de avaliar e decidir
aquilo que é melhor para si e para o seu corpo.

Os
termos devem ser redigidos em linguagem acessível à compreensão de cada
paciente ou representante legal.
Ademais, o médico não pode negligenciar nenhum dado relevante, e jamais deve
declarar informações confusas ou inverídicas. Esses documentos ainda devem
estar de acordo com os ditames do Código de Defesa do Consumidor, Código Civil,
Código de Ética Médica e consoante entendimento dos nossos Tribunais, caso
contrário são invalidados pela Justiça.

Como
instrumento de defesa, não são legítimos aqueles documentos de
"autorização de procedimento", vez que não possuem informações
completas para o paciente tomar sua decisão, servindo apenas para fins
administrativos. Não são válidos também aqueles formulários simples que são
entregues apressadamente no momento da cirurgia para o paciente assinar, já que
o objetivo da informação é dar esclarecimento e autonomia ao paciente e, nessas
situações, o paciente não tem condições emocionais (e sequer tempo necessário)
para refletir sobre os riscos da cirurgia e, por fim, tomar uma decisão
acertada.

Neste
ritmo, orientamos que o médico primeira esclareça verbalmente todos os aspectos
importantes do tratamento e, após isso, repasse as informações para o papel,
para que o paciente ou seu representante legal aposte a assinatura de ciência.

Portanto, a confecção do TCLE é indispensável na
medicina do século XXI porque: I. a
liberdade do indivíduo é bem jurídico fundamental e, portanto, deve ser
respeitada, II. demonstra zelo,
transparência e respeito com o paciente, e uma relação calcada no diálogo;
III. Previne processos, porque o
paciente, ciente de tudo que envolve o tratamento, dificilmente processará o
médico ou a Instituição por eventuais maus resultados, pois saberá que é risco
inerente ao procedimento, e não produto da atuação médica; III. comprova sem
equívoco que o profissional ofertou ao paciente o direito de decidir sobre os
rumos de seu tratamento (autonomia e liberdade), IV. porque previne condenações, sendo o médico
quase sempre desonerado da culpa quando o leva em juízo, por se tratar de uma
espécie de prova convincente, que demonstra incontestavelmente a sua retidão de
conduta e boa-fé ao garantir o direito de escolha do paciente, inclusive quanto
às opções de tratamento e perigos intrínsecos.

Giovanna
Trad, sócia do Trad & Cavalcanti, especialista em Direito Médico e da Saúde,
Membro da Comissão de Direito Médico do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Presidente da Comissão
de Biodireito da OAB/MS>