O valor das informações e esclarecimentos prestados ao paciente na definição da categoria jurídica da obrigação (meios ou resultado).

Se não há informação,
não há autonomia.

Se não há autonomia,
não há liberdade.

E com o sepultamento da
liberdade esvai-se a dignidade.

Depreende-se que o
direito à informação (corolário do princípio
bioético da autonomia), tem suas raízes nos princípios e direitos
fundamentais estatuídos na Constituição Federal, passando, posteriormente, a
figurar como norma cogente nos estatutos infraconstitucionais, com expressivo
reforço no Código de Defesa do Consumidor. A informação também é destaque nas
normas deontológicas (que regulam o exercício da atividade profissional do
médico), positivadas no Código de Ética Médica.

Daí por que, nas relações jurídicas
amealhadas no circuito da saúde, há uma anuência pacífica no que toca ao
direito que o paciente desfruta de ser informado acerca de qualquer intervenção
que venha a sofrer em seu corpo e mente. O médico que lhe assiste, por sua vez,
possui o dever legal e ético de transmitir todos os esclarecimentos e dados
necessários a constituir a base de uma decisão autônoma, se assim não faz, corre
palpáveis riscos de responder nas esferas jurídica e administrativa.

Em comentários ao Código
de Defesa do Consumidor, obra liderada por Ada Pellegrini Grinover (2011), a
informação está atrelada intimamente ao resguardo da autonomia do consumidor:

O dispositivo tem, na sua origem,
o princípio da transparência, previsto expressamente pelo CDC (art. 4º, caput). Por outro lado, é decorrência
também do princípio da boa-fé objetiva, que parece em ambiente onde falte a
informação plena do consumidor.

Com efeito, “na sociedade de
consumo o consumidor é geralmente mal informado. Ele não está habilitado a
conhecer a qualidade do bem ofertado no mercado, nem a obter, por seus próprios
meios, as informações exatas e essenciais. Sem uma informação útil e completa,
o consumidor não pode fazer uma escolha livre. A obrigação que o Direito Civil
impõe ao comprador de informar-se antes de contratar é, na sociedade de
consumo, irreal. (L’HEUREUX apud GRINOVER 2011 p. 289).

A informação ajustada, transparente, inteligível e acessível
tem como desiderato precípuo salvaguardar o direito à autonomia do paciente
que, noutras palavras, se consubstancia em preservar a sua liberdade de tomar
decisões e de fazer escolhas conscientes e desobstruídas. Nos meandros da
relação médico-paciente, a informação é conduta impositiva, pois um indivíduo
não tem como exercer livremente as suas escolhas quando o profissional deixa de
noticiar as verdades sobre os procedimentos que será submetido e os perigos
dele imanentes.

Como meio ilustrativo, pode-se afirmar que um paciente
estruturado emocionalmente, dificilmente ousaria passar por uma cirurgia de
caráter singularmente embelezador se tivesse compreensão e ciência das
possibilidades de o ato provocar estragos em sua saúde, ou produzir lesões
estéticas piores que a deformidade que o levou a procurar a cirurgia. Levando em conta tudo isso, o médico deve
colocar ao dispor do paciente todas as opções de tratamento, explicações sobre
a técnica-cirúrgica escolhida, os seus benefícios, malefícios, prognóstico,
conversar sobre a influência das limitações físicas que interferem no resultado
pretendido, e especialmente os riscos para que, ao final, este exerça a sua
liberdade de escolha. E que seja feita mediante um processo responsável,
racionalizado e calculado.

Assim, o dever de informar recrudesce nas cirurgias plásticas
que ambicionam unicamente a vaidade, o que é consenso até mesmo para os
juristas que rechaçam a obrigação de resultado. É uma espécie de intervenção em
que o paciente tem a chance e o direito de exercer a sua autonomia de uma forma
ainda mais abrangente, a uma porque dispõe de tempo para amadurecer a ideia
(pois não há urgência e necessidade). A duas porque o Código Consumerista é
utilizado com extrema exatidão neste tipo de relação, pela força da composição
de consumo que se reveste este serviço médico, qual seja, a venda da beleza.

O desembargador Miguel
Kfouri Neto (2010), ressalta que a obrigação de informar nos procedimentos
essencialmente embelezadores é muito maior que nas demais especialidades, in verbis:

Repita-se,
uma vez mais, que as obrigações do cirurgião, nessa especialidade, são
agravadas. Deve, em primeiro lugar, apreciar a veracidade das informações
prestadas pelo paciente; depois sopesar os riscos a enfrentar e resultados
esperados; a seguir, verificar a oportunidade da cirurgia. Convencido da
necessidade da intervenção, incumbe-lhe expor ao paciente as vantagens e
desvantagens a fim de obter seu consentimento. Na cirurgia plástica estética a
obrigação de informar é extremamente rigorosa. Mesmo os acidentes mais raros,
as sequelas mais infrequentes, devem ser relatados, pois não há urgência, nem
necessidade de se intervir.

Também a imperícia, a falta de técnica médica do
cirurgião plástico, será examinada mais severamente que nas demais
especialidades. (NETO, 2010, p. 194)

Mas é de expressiva relevância ressaltar que a explicação não
é válida quando é prestada de forma que o paciente não entenda seu real
significado e objetivo. Isto quer dizer, que a mensagem deve ser transmitida em
uma linguagem para o leigo, sem apego ao formalismo técnico atinente
exclusivamente ao universo médico-hospitalar. Afora isso, nenhuma informação
com significado relevante pode ser omitida e, nestas hipóteses, temos que é
indispensável tecer explicações claras a respeito das restrições física e
orgânica do paciente e o poder que esses componentes desfavoráveis podem
exercer no resultado do procedimento. Dialogar com transparência sobre as reais
condições adversas do paciente (textura e cor da pele, formato do corpo,
pacientes diabéticos, hipertensão arterial, tabagista, e outros) é conduta de
rigor a ser seguida.

É de crucial valia
dizer que a ausência de esclarecimentos ao paciente pode levar o cirurgião
plástico às raias de uma condenação, ainda que não tenha contribuído na
materialização do resultado danoso, ou melhor, ainda que não tenha incorrido em
culpa. A propósito, o Superior Tribunal
de Justiça e os Tribunais Pátrios, vêm emanando diversas decisões nesse
sentido, com a explicação de que o médico descumpre o seu dever de meios quando
omite de seu assistido as informações necessárias à formação de seu
convencimento e decisão. Parte-se do princípio de que o resultado funesto pode
ser evitado quando o profissional concede autonomia ao seu assistido, o qual,
ciente dos perigos e contratempos, tem o poder de optar em não se submeter ao
procedimento. Ou seja, o médico que
omite, assume todos os riscos que
eventualmente se manifestarem com a cirurgia.

O Tribunal de Justiça
de São Paulo condenou um médico que produziu ondulações e desfigurações na
paciente após cirurgia de lipoaspiração que executou. Os desembargadores
entenderam que o profissional descumpriu o seu compromisso de resultado, bem
como o seu dever de informação. Destacaram que a intervenção poderia ter sido
evitada se a autora tivesse sido esclarecida de antemão acerca da possibilidade
de adquirir aspecto físico ruim. Nesse rumo, assim está ementado o julgado em
comento:

Ação
ordinária – Cirurgia estética -Lipoaspiração – Obrigação de resultado – Dever
de informação sobre os riscos e conseqüências do procedimento não exaustivo –
Deficiência na prestação do serviço – Responsabilidade do cirurgião – Sentença
de parcial procedência mantida – Recurso improvido."0 Professor CAIO MÁRIO
faz duas considerações a respeito da cirurgia plástica estética: A primeira de
que o médico como técnico está subordinado aos princípios gerais da
responsabilidade civil médica, quais sejam: dever de aconselhar apontando os
riscos do tratamento e da cirurgia,inclusive os decorrentes das condições
pessoais do cliente, dever de assistência pré e pós-operatória, cuidados com a
intervenção, etc. A segunda consideração é de que a cirurgia estética enseja
obrigação de resultado e não de meio. (Responsabilidade Civil, 2a ed., Rio de
Janeiro:Forense, 1995, p. 169). (BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo APL
994060388960)

Se o médico informa
adequadamente, cumpre boa parte de seu dever de meios e diligência,
demonstrando, assim, que se guiou pelos ditames do princípio da boa-fé
objetiva, de fulcral exigência nas relações de confiança. Comprovará que
oportunizou e garantiu ao seu assistido o seu direito à autonomia.

É
cediço que os esclarecimentos transmitidos pelo médico ao paciente,
isoladamente, não afastam a responsabilidade civil daquele. No entanto, se
destinam a complementar o raciocínio do magistrado, que sempre avalia com bons
olhos a reputação do profissional que presta, de forma adequada e exaustiva, as
informações que garantem a autonomia de seu assistido.

Contudo, os
esclarecimentos prestados não garantem ao profissional uma carta de alforria
que o eximirá de responder civilmente por possíveis ocorrências nefastas.
Apenas atesta que cumpriu à saciedade aludida obrigação, além de sua
incumbência ética.

Em uma cirurgia de
lipoaspiração, mesmo que o profissional advirta sobre a possibilidade de uma
embolia pós-operatória, isso não o exime de incorrer em uma condenação
indenizatória, se constatado que a embolia proveio de qualquer ato praticado
que caracterize sua imprudência, negligência ou imperícia. Somente haverá causa
excludente de responsabilidade na hipótese de o médico comprovar a dissociação
entre o evento indesejado e o seu comportamento, ocasião em que deverá apontar
e demonstrar que o dano ocorreu por fatores incapazes de serem antevistos.

Em idêntico vértice,
Kfouri Neto (2010) vaticina que:

[]é inquestionável,
porém, que incorrerá em responsabilidade o médico que, conhecendo o
desequilíbrio entre o muito que se arrisca e o pouco que se espera obter,
executar um intervenção desse tipo, ainda que conte com o consentimento do
paciente e mesmo que tal assentimento tenha sido manifestado após uma correta e
completa informação.(NETO, 2010, p. 193)

Aliás, o Ordenamento
Jurídico Francês, desde meados do século XIX, já censurava o comportamento de
médicos que operavam pacientes com probabilidades de complicações
pós-cirúrgicas, mesmo que o assistido fosse informado. Veja-se.

Essa postura seguida pelo Código
Civil, pátrio já era adotada, como vimos, na França, desde meados do século
XIX, como se depreende da pena de indenização que foi aplicada ao cirurgião
Dujarrier. Eis, em síntese, o ocorrido: uma modista famosa, jovem, portadora de
excesso de gordura nas pernas, procurou Dujarrier para que lhe corrigisse o
defeito estético. Fosse embora alertada pelo médico de que a cirurgia não era
isenta de perigo, além de clinicamente desnecessária, insistiu a modista em ser
operada, assumindo, por escrito, todos os riscos eventuais da intervenção. Dito
e feito! Após a cirurgia sobreveio a gangrena, que determinou a amputação de
uma das pernas. Apesar das alegações feitas por Dujarrier, em juízo, de ter
procedido na operação com toda a técnica e cautela que se faziam necessárias a
estar autorizado pela paciente a realizar a intervenção, cujos riscos ela
assumira, a Justiça francesa condenou-o a pagar uma indenização à cliente. A
anuência expressa que esta lhe concedera era totalmente despida de valor, já
que a modista não estava em condições de entender com segurança as
conseqüências da intervenção cirúrgica a que ai submeter-se. (CROCE, 2002, p.
31).

Por oportuno, o
cumprimento aos postulados de bem informar, não são hábeis a retirar do
profissional sua obrigação de resultado amealhada durante o vínculo contratual.
O reverso não se afigura correto, pois existe a possibilidade de uma obrigação
essencialmente de meios, se converter para uma obrigação de resultado.

Aos auspícios dessa ponderação, imperativo
afirmamos que a ausência e a má qualidade da informação têm o condão de
transmudar a classificação da obrigação, que pode inicialmente afigurar-se de
meios, mas converter-se para a de resultado, tendo como base de raciocínio o fato de que a omissão de
esclarecimentos sobre os casuais insucessos do negócio pactuado leva à
presunção de que o resultado da proposta cirúrgica é inerente ao objeto
contratado. Para todos os efeitos, o
profissional que oculta a informação, admite que a cirurgia é livre de riscos
e, por corolário, o paciente alimenta a expectativa legítima de que o pacote da
contratação não se exaure na conduta escorreita do facultativo, mas em um
resultado perfeito e auspicioso. Em síntese, a falta de esclarecimentos
aponta palpáveis indícios de que o desfecho satisfatório integra as bases
negociais pactuadas.

Assim, mesmo nas
cirurgias estéticas reparadoras, a obrigação do médico, essencialmente de
meios, pode se translocar para a de resultado, invertendo-se, então, o ônus
probatório, por ter fomentado no psiquismo do paciente uma projeção segura de
resultado sem máculas.

Enfim, não é lícito que
o facultativo crie perspectivas na mente do paciente, mormente quando tem
consciência de que o produto almejado é incerto ou inalcançável.