Cláusula de arbitragem com foro no exterior: quando o Judiciário pode intervir e como proteger sua empresa

O que mudou: o Judiciário pode analisar cláusula arbitral antes do tribunal arbitral

Uma decisão recente da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, noticiada pelo Consultor Jurídico em julho de 2026, reacendeu um debate importante para quem assina contratos empresariais com cláusulas de arbitragem: até que ponto o Poder Judiciário pode interferir quando as partes já elegeram a arbitragem — e um foro no exterior — para resolver seus conflitos.

No caso analisado, o tribunal reconheceu a abusividade de uma cláusula compromissória que estabelecia Londres como sede da arbitragem. O ponto central da decisão é a relativização do princípio da competência-competência (Kompetenz-Kompetenz), regra que, em tese, atribui ao próprio tribunal arbitral a prerrogativa de examinar, em primeiro lugar, a validade da cláusula que institui a arbitragem.

O TJ-SP entendeu que, embora essa seja a regra, ela não é absoluta. Em situações excepcionais — quando a cláusula é manifestamente abusiva —, o Judiciário pode e deve realizar um controle prévio, antes mesmo que o processo arbitral seja instaurado. Foi exatamente o que ocorreu: a apelação foi provida para afastar a aplicação da cláusula que impunha a uma das partes o ônus de litigar no exterior.

Entendendo o princípio da competência-competência

Para compreender o alcance da decisão, é preciso conhecer o funcionamento do princípio da Kompetenz-Kompetenz, previsto no artigo 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996).

A regra determina que cabe ao árbitro — e não ao juiz — decidir, em primeiro lugar, sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem. Na prática, isso significa que, se uma das partes questiona a cláusula arbitral, esse questionamento deve ser dirigido inicialmente ao tribunal arbitral, e não ao Judiciário.

O objetivo dessa regra é evitar que a parte que não quer se submeter à arbitragem use o Judiciário como manobra para esvaziar aquilo que foi livremente pactuado. É um mecanismo de proteção da própria arbitragem como método de solução de conflitos.

O limite da regra: quando o Judiciário pode agir

A decisão do TJ-SP não desconstrói esse princípio, mas reafirma um entendimento que já vinha sendo construído: a competência-competência não pode servir de escudo para cláusulas patentemente abusivas.

Quando a abusividade é evidente e dispensa instrução probatória complexa — ou seja, quando salta aos olhos —, o Judiciário está autorizado a intervir preventivamente. A lógica é simples: seria desproporcional obrigar a parte prejudicada a se submeter a um processo arbitral caro e distante apenas para, depois, discutir a nulidade de uma cláusula que já se mostra viciada desde o início.

No caso concreto, a imposição de foro em Londres — com todos os custos de deslocamento, honorários em moeda estrangeira, contratação de advogados internacionais e barreiras linguísticas — foi considerada um fator de desequilíbrio contratual grave o suficiente para justificar a intervenção do tribunal paulista.

Quem é afetado por essa decisão

O entendimento tem impacto direto sobre um universo amplo de empresas e profissionais:

Empresas que celebram contratos internacionais, especialmente aquelas em posição contratual mais frágil diante de grandes grupos estrangeiros;
Empresários que assinam contratos de adesão com cláusulas arbitrais pré-redigidas, sem margem real de negociação;
Produtores rurais e agroindústrias que negociam com tradings e compradores internacionais de commodities, setor em que cláusulas de arbitragem no exterior são extremamente comuns;
Sociedades empresárias que integram cadeias produtivas globais e assinam contratos de fornecimento, distribuição ou representação com foro arbitral fora do Brasil.

O ponto de atenção é claro: eleger um foro arbitral no exterior não é, por si só, ilegal ou abusivo. A arbitragem internacional é legítima e, em muitos casos, a melhor escolha. O problema surge quando a escolha do foro estrangeiro é imposta de forma unilateral e cria um desequilíbrio que, na prática, inviabiliza o exercício do direito de defesa da parte mais vulnerável.

Quando uma cláusula arbitral pode ser considerada abusiva

Alguns elementos aumentam o risco de uma cláusula compromissória ser questionada — e eventualmente afastada — pelo Judiciário:

1. Desequilíbrio manifesto entre as partes

Contratos em que uma das partes tem poder econômico muito superior e impõe unilateralmente as condições, sem qualquer possibilidade de negociação, são os mais expostos ao controle judicial.

2. Foro que inviabiliza a defesa

A eleição de uma sede arbitral distante, em país sem qualquer conexão com o objeto do contrato ou com as partes, pode ser interpretada como forma de dificultar deliberadamente o acesso à justiça.

3. Custos desproporcionais

Quando os custos de instauração e condução da arbitragem no exterior são incompatíveis com o porte econômico da parte obrigada ou com o valor do contrato, o desequilíbrio se torna evidente.

4. Ausência de informação clara

Cláusulas escondidas em contratos de adesão, sem destaque e sem que a parte tenha efetiva ciência das consequências, reforçam o argumento de abusividade.

O que fazer agora: como estruturar cláusulas arbitrais seguras

A decisão do TJ-SP não deve ser lida como um estímulo para descumprir cláusulas arbitrais, mas como um alerta sobre a importância de redigi-las corretamente. Para proteger sua empresa, algumas medidas são recomendáveis:

Revise os contratos vigentes. Identifique quais dos seus contratos empresariais contêm cláusula de arbitragem com foro no exterior e avalie se as condições são efetivamente equilibradas ou se representam risco de contestação.

Negocie a sede arbitral. Sempre que possível, prefira sedes com conexão real ao contrato. Câmaras arbitrais brasileiras de reconhecida qualidade, como as sediadas em São Paulo, oferecem segurança jurídica sem os custos de uma arbitragem internacional.

Cuide da redação e do destaque. A cláusula compromissória deve ser clara, específica e, em contratos de adesão, precisa observar as exigências legais de destaque e concordância expressa. Um texto ambíguo é convite ao litígio.

Avalie a proporcionalidade dos custos. Ao definir a instituição arbitral, considere se os custos são compatíveis com o valor e a natureza do contrato. Cláusulas que impõem ônus desproporcional tendem a ser fragilizadas.

Documente a negociação. Registros de que a cláusula foi efetivamente discutida entre as partes reforçam sua validade e reduzem o risco de futura alegação de abusividade.

Antecipe o cenário de conflito. Antes de assinar, simule como seria litigar sob aquela cláusula. Se a resposta for "seria inviável defender-me", há um sinal claro de que a cláusula precisa ser revista.

A arbitragem continua sendo um instrumento valioso para a resolução de disputas empresariais — mais célere, técnico e sigiloso que o Judiciário tradicional. O que a decisão do TJ-SP reforça é que a autonomia da vontade tem limites, e que a proteção do seu patrimônio empresarial começa na mesa de negociação, muito antes de qualquer conflito surgir.

Se a sua empresa mantém contratos com cláusulas de arbitragem — nacionais ou internacionais — ou está prestes a negociar novos acordos, uma análise preventiva pode evitar litígios custosos e proteger seus interesses. A equipe de Direito Empresarial do Trad & Cavalcanti Advogados está à disposição para revisar e estruturar cláusulas arbitrais seguras e adequadas à realidade do seu negócio.