O debate sobre a legitimidade do Fisco na falência volta à pauta
Um tema que parecia pacificado na jurisprudência brasileira retornou ao centro das discussões jurídicas: a possibilidade de a Fazenda Pública requerer a falência de empresas devedoras de tributos. A questão foi recentemente abordada em artigo publicado pelo Consultor Jurídico, intitulado "Legitimidade do Fisco na falência: a eficiência e o 'guarda da esquina'", que reacende o debate sobre os limites da atuação fazendária diante de empresas em dificuldade financeira.
A discussão não é meramente acadêmica. Ela toca diretamente na estratégia de gestão de passivos tributários de qualquer empresa e tem reflexos práticos sobre a continuidade da atividade econômica, a habilitação de créditos em processos falimentares e a própria sobrevivência de negócios que ainda são viáveis.
O que mudou no entendimento sobre o pedido de falência pelo Fisco
Tradicionalmente, prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a Fazenda Pública não tem legitimidade ativa para requerer a falência do devedor empresário. O raciocínio sempre foi simples e estruturado: o Fisco dispõe de instrumento próprio e privilegiado para cobrar seus créditos — a execução fiscal, regida pela Lei 6.830/80.
Além disso, o crédito tributário não se submete ao concurso de credores na recuperação judicial e goza de preferência na falência. Faltaria, portanto, interesse de agir ao Estado em pedir a quebra de uma empresa, já que ele teria mecanismos especiais para perseguir seus valores sem precisar provocar a liquidação do devedor.
O artigo da ConJur, no entanto, traz um olhar contemporâneo sobre essa lógica. O ponto de tensão está no princípio da eficiência e na constatação de que, muitas vezes, a execução fiscal se mostra um caminho lento e pouco efetivo. A provocativa metáfora do "guarda da esquina" ilustra a situação: de que adianta uma fiscalização rígida e formal se, na prática, ela não consegue recuperar os valores devidos?
Esse novo enfoque sugere que, em determinadas hipóteses — especialmente diante de empresas já claramente insolventes —, a vedação absoluta à legitimidade do Fisco poderia ser revista. A discussão, portanto, deixa de ser puramente dogmática e passa a considerar a efetividade da arrecadação e a racionalidade do sistema de insolvência como um todo.
O equilíbrio entre preservação e liquidação
O sistema de insolvência empresarial brasileiro, especialmente após a reforma da Lei 11.101/05 promovida pela Lei 14.112/20, busca um equilíbrio delicado entre dois valores:
- Preservação da empresa viável, que cumpre função social, gera empregos e movimenta a economia;
- Liquidação célere da empresa inviável, evitando que ela continue acumulando passivos e prejudicando credores e o mercado.
A legitimidade do Fisco para requerer a falência precisa ser lida dentro desse contexto. Permitir que a Fazenda provoque a quebra de uma empresa recuperável seria contrariar o próprio espírito da legislação. Por outro lado, manter ativa uma empresa que apenas acumula dívidas tributárias sem perspectiva de soerguimento também não atende ao interesse público.
Quem é afetado por essa discussão
A questão interessa diretamente a um conjunto amplo de agentes econômicos:
Empresários e sociedades empresárias com passivo tributário relevante precisam acompanhar de perto a evolução do tema. Uma eventual mudança de entendimento ampliaria o leque de instrumentos à disposição do Fisco e poderia transformar débitos tributários em risco direto de pedido de falência.
Empresas em recuperação judicial também sentem os efeitos. Embora o crédito tributário não se submeta ao plano de recuperação, a Fazenda Pública tem ampliado sua participação nesses processos, especialmente após a possibilidade de transação tributária e o condicionamento da concessão da recuperação à regularização fiscal.
Credores em geral são impactados porque a ordem de pagamento na falência coloca os créditos tributários em posição privilegiada, logo após os créditos trabalhistas (até o limite legal) e os créditos com garantia real.
Produtores rurais e empresas do agronegócio que operam com estruturas societárias e enfrentam sazonalidade de caixa devem ter atenção redobrada, dado o volume expressivo de tributos que incidem sobre a atividade.
Como funciona a habilitação de créditos tributários na falência
Um ponto que gera confusão frequente diz respeito à forma de cobrança do crédito tributário no processo falimentar. É importante compreender que:
- O crédito tributário não precisa ser habilitado no juízo falimentar da mesma forma que os demais créditos. A execução fiscal pode prosseguir paralelamente.
- Após a reforma de 2020, criou-se mecanismo de comunicação entre a execução fiscal e o juízo da falência, justamente para coordenar a satisfação dos créditos e evitar dispersão patrimonial.
- A preferência do crédito tributário existe, mas é limitada e ordenada. Ela não se sobrepõe, por exemplo, aos créditos extraconcursais e a parte dos créditos trabalhistas.
Esse desenho reforça o argumento clássico contra a legitimidade do Fisco para pedir falência: havendo instrumentos próprios e preferência legal, o pedido de quebra seria desnecessário. Contudo, a leitura contemporânea baseada na eficiência questiona se esses instrumentos realmente cumprem seu papel na prática.
O que fazer agora
Diante de um cenário em que o entendimento pode evoluir, a postura recomendável é a antecipação. Algumas medidas concretas merecem atenção:
1. Mapeie e organize o passivo tributário
Tenha clareza sobre o tamanho real do passivo fiscal, sua exigibilidade, eventuais débitos prescritos ou com vícios de constituição. Um diagnóstico preciso é a base de qualquer estratégia de defesa ou negociação.
2. Avalie as alternativas de regularização
A transação tributária ampliou significativamente as possibilidades de negociação com a Fazenda, permitindo descontos, parcelamentos alongados e condições diferenciadas para empresas em dificuldade. Avaliar a adesão a esses programas pode ser decisivo para afastar o risco de medidas mais drásticas.
3. Reforce a demonstração de viabilidade econômica
Se a empresa enfrenta dificuldades, mas é recuperável, é essencial documentar e demonstrar essa viabilidade. Em qualquer discussão sobre falência, a comprovação de que o negócio é sustentável e cumpre função social é argumento central para afastar a liquidação.
4. Antecipe-se a eventual recuperação judicial
Empresas com endividamento estruturado devem avaliar, com tempo, a conveniência de uma recuperação judicial ou extrajudicial. Agir preventivamente, antes do agravamento da crise, amplia consideravelmente as chances de êxito e reduz a exposição a pedidos de falência por qualquer credor.
5. Acompanhe a jurisprudência
A definição final sobre a legitimidade do Fisco dependerá da consolidação do entendimento nos tribunais superiores. Monitorar essa evolução permite ajustar a estratégia empresarial em tempo hábil.
Uma questão de gestão, não apenas de litígio
A discussão sobre a legitimidade do Fisco na falência revela uma verdade que vai além da técnica jurídica: a gestão do passivo tributário é parte essencial da gestão de risco empresarial. Empresas que tratam dívidas fiscais como questão secundária podem se ver expostas a consequências que comprometem sua própria existência.
O momento exige planejamento, diagnóstico e estratégia. Compreender os limites da atuação fazendária, conhecer os instrumentos de negociação disponíveis e estruturar a defesa do patrimônio empresarial são passos que fazem diferença entre a preservação e a liquidação de um negócio.
Se a sua empresa convive com passivo tributário relevante ou enfrenta cenário de dificuldade financeira, a equipe de Direito Empresarial e Tributário do Trad & Cavalcanti Advogados está à disposição para avaliar o caso e desenhar a estratégia mais adequada à preservação da sua atividade.
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